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如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效?

如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效?  自2017年1月20日以来,河北滨海大商品交易市场(下称滨海大)一直停业整顿…

原标题:如何为被控特大邮币卡诈骗罪进行有效?

  自2017年1月20日以来,河北滨海大商品交易市场(下称滨海大)一直停业整顿。该市场的停业整顿,是由于浙江省金华市机关对浙江华恩资本管理有限公司(下称浙江华恩)涉嫌邮币卡诈骗罪的立案侦查,而浙江华恩为滨海大的会员公司。此案导致近400人被控诈骗罪,涉案金额超过10亿元。

  虽然本案尚未作出一审判决,但由于系督办、全国范围内的被害人众多,且多家将本案报道为全国首例打击邮币卡诈骗的成功案例,因此社会几乎一边倒的呼吁早日对涉案人员处罚。

  本案涉嫌的为(邮币卡)诈骗罪,邮币卡是指邮票、纪念币、电话卡,爱好者常将其作为收藏品或者储值资产。近年来,一些交易平台将邮币卡作为挂牌交易的标的,招揽投资者投资。邮币卡和股票一样有固定的交易时间,有涨跌停板,可以打新,可以追涨杀跌,交易界面也和炒股十分类似。

  笔者认为,在上述入罪逻辑下,涉案公司及涉案人员是否成立诈骗罪,其核心问题问题有两个:1.他人投资导致对方财产受损本身是否成立诈骗罪?2.他人投资,同时存在操盘、价格嫌疑的,是否成立诈骗罪?

  根据《刑法》及刑论,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,虚构事实或隐瞒,他人,根据被者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。诈骗罪既遂的基本构造是:行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分(或交付)财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当关系时即可。

  这种欺诈行为,原则上必须使一般人产生认识错误,从而作出有关处分财产或者财产性利益的行为。如果在一般商业惯例许可或者社会范围内对商品作夸张性介绍,而交易本身还有讨价还价余地的,则不是诈骗罪中的欺诈,不需要动法来进行规制。比如商业广告中所描述的商品属性无法得到证明时,消费者可以根据《消费者权益保》上的要求对方提供无瑕疵的商品或者索要赔偿。

  笔者认为,投资行为本身并不是符合诈骗罪构成要件的行为,其仅仅是鼓励投资、使对方产生交易的意向。本案中无论是水军还是分析师,其对于邮币卡交易市场能够赚钱的分析类似于广告宣传,即便有所,有所夸大宣传,那也是民事行为,投资与否的决定权还是在于投资者。因此,根据文释,行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺诈行为,更何况为刑事诈骗行为(后面将详述)。

  即便认定涉案人员虚构了投资邮币卡能够赚钱的事实,但该事实只是使对方产生投资意愿,且对方投资的目的是为了经营获利,事实上投资者也存在获利的现实可能性(当然也存在亏损的风险),故即使认定该行为构成欺诈,那也是民事欺诈;因此,不能当然地将欺诈他人进行投资的行为等同于虚构事实、隐瞒的诈骗行为,更不能据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

  刑法上的关系与事实上的关系不同,事实上的关系明显超出刑法上关系的范畴。对于取得财物型的诈骗犯罪,实行行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的关系。而投资则不然,投资本身即存在风险,是否盈利也具有多方面的市场因素,投资本身并不会必然导致投资者的财产受损,而仅仅是鼓励他人参与市场交易的一种方式。

  即使最终者在经营过程中,通过经营行为取得对方财物,但这仍属于市场规则可以的范围之内,是投资者要承担的投资风险范畴,虽然在事实上与投资者的行为之间存在一定的联系,但并不是左右投资者处分财产的主因,还存在投资者自行判断、其他客观因素影响等情况,故不能据此认定其具有刑法上的关系。

  首先,笔者认为,单纯坐庄操控邮币卡行情的行为,不符合诈骗罪的构成要件。在逻辑上,操盘行为是不能等同于诈骗行为的,这也是笔者为什么将控方的入罪逻辑分为两部分的原因。认定构成诈骗罪,行为人必须实施了虚构事实、隐瞒的行为,相对人系基于行为产生错误认识而处分财产,因此遭受财产损失。本案一旦被立案侦查,则会出现的结果是:除去投资邮币卡赚了钱的投资者,其他绝大部分因投资行为而财产受损的投资者皆会主张系本案的被害人,办案机关亦通过交易数额来认定涉案公司的诈骗数额。

  其次,前面已述及,水军的行为并不是符合诈骗罪构成要件的行为。事实上,上述宣传行为覆盖到的投资者必然有限,并非所有的投资者皆是因为受才投资邮币卡,更多的是自愿、主动的投资者。其财产受损主要是因为投资风险,即使认定是由于涉案公司的操盘行为所致,单纯的操盘可能涉及到非法经营、证券、期货市场等,但并不符合诈骗罪关系的逻辑链,也不符合诈骗罪的构成要件。

  前面已述及,诈骗罪的立法本意在于惩罚通过欺诈手段,以完全或基本无代价的方式获取对方财物的行为。而本案系通过或暗示的宣传盈利等方式,对方投资邮币卡。笔者认为,投资行为本身不属于诈骗行为,本案存在的问题是,根据控方,涉案公司在投资后,又存在操控交易价格的行为。

  关于该问题,首先,投资者投资邮币卡的资金与诈骗罪构成要件要素中交付的财物之间存在本质区别。投资者投资邮币卡并非是基于错误认识而交付财物,投资者主观上是希望通过投资经营获利,其投资邮币卡的行为属于以自身获利为目的而从事的经营行为;

  最后,投资者完全可以中途将其认购的邮币卡抛售,更有可能从中获利,不能将盈利为目的的经营行为等同为非法占有目的的诈骗行为;亦不能将存在多次转售后,最终将不特定的认购者遭受的财产损失认定为涉案公司的诈骗数额。

  在司法实务中,提供商品或服务一方为促成交易,采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实(如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等)的手段,但这些欺诈手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会范围,没有发生质变的,则不能以刑事诈骗。因为这是属于民事欺诈的范畴,产品或服务提供者只是以营利为目的,而不属于以非法占有为目的。在刑论上,那种以空手套白狼式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗,行为人才具有非法占有之目的。

  当然,如果涉案人员既存在虚构事实、隐瞒的行为(这种行为实际上是欺诈行为),又存在内部操盘行为,在造成投资者损失中占主要因素的,应当以诈骗罪定性。

  根据清整办《关于做好清理整顿各类交易场所回头看前期阶段有关工作的通知》(清整联办[2017]31号文,下称《通知》)及案件相关事实,涉案邮币卡交易模式分为发售和交易两个环节,发售环节包括托管、连续竞价、电子撮合等方式,全额付款,T+0交易,一般设定10%的涨跌停板。

  该事实一方面给办案机关的侦查增加了难度,另一方面也让本案存在辩的现实可能性,若在案无确实充分的证明浙江华恩存在操控邮币卡交易市场的行为,仅凭投资行为是不能认定其构成诈骗罪的,同时涉案数额的鉴定亦存在重大困难。

  根据最高人民检察院、《关于规范刑事案件另案处理适用的指导意见》第二条 :本意见所称另案处理,是指在办理刑事案件过程中,对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有关系的部分犯罪嫌疑人,由于法律有特殊或者案件存在特殊情况等原因,不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理,而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。

  首先,这是司法机关惯常采用的侦控手段,严格意义上属于程序违法。对于涉嫌共同犯罪的人员另案处理,另案被告人的供述事实上却成为本案的证人证言,无法对质,使之间形成相互印证,以便达到的标准;

  其次,先审小业务员亦是对涉案主要责任人员入罪的思,此类涉案人员众多的刑事案件,小业务员刑事责任相对较轻且存在推卸责任、指证老板的可能性,办案机关以多起另案查明的案件事实,落实主要责任人员的诈骗罪。对此,律师不得不谨慎应对。

  肖文彬律师,诈骗犯罪大要案律师,曾于执业六年,现任广东广强律师事务所诈骗犯罪与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案(重大、复杂、疑难的刑事案件),尤擅长于承办重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件。详见肖文彬律师新浪博客。肖律师承办的部分经典刑事案件:

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